案例回放
2006年2月，张某与A、B二人经合谋到集市上扒窃。当张某掩护、B在旁守候、A上前扒窃陈某钱包时，被陈某当场发现。A、B二人逃离现场，陈某认为张某行迹可疑，遂将张某抓住不放。张某为脱身，将陈某踢倒在地，致陈某轻伤。后张某被群众抓获归案。检察机关以张某犯抢劫罪提起公诉，一审法院以盗窃行为仅有张某的供述而无其他证据佐证，不宜认定为由，按故意伤害罪判处张某有期徒刑1年。宣判后，检察机关以原判定性不当，导致量刑畸轻为由提起抗诉。在二审法院审理期间，A、B被抓获，检察机关补充了A、B二人的供述，足以证明检察机关指控的犯罪事实，遂以抢劫罪，改判张某有期徒刑4年，并处罚金1000元。
针对以上案例二审直接改判，江苏省盐城市中级人民法院于浩法官认为是正确的，其理由是：张某的行为由两个部分组成：一是张某与A、B二人合谋后到集市上扒窃被害人钱包的事实；二是张某为脱身，当场将被害人踢倒，致被害人轻伤的事实。对于第一部分的事实，由于张某没有直接窃取陈某的钱包，被害人亦无法陈述钱包被窃系张某所为，加之A、B二人在逃，无其他证据佐证，因此，尽管有张某承认其参与扒窃被害人钱包的供述，依照刑事诉讼法第四十六条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，不宜认定张某参与盗窃的事实，进而也亦就不能认定张某参与盗窃转化抢劫的事实。一审法院仅以张某实施故意伤害的犯罪事实，在3年以下有期徒刑、拘役、管制刑的幅度内，对张某判处有期徒刑1年，是正确的。由于二审审理期间出现了新的情况，检察机关提供了A、B二人的供述，弥补了一审中的举证缺陷，使一审中不能认定张某参与扒窃的事实得以认定，二审法院依据新的事实，以抢劫罪改判张某有期徒刑4年，并处罚金1000元。这一判决，符合刑法第二百六十九条、第二百六十三条的规定，认定事实清楚，定性准确，量刑适当。
笔者认为，二审期间依据新的证据，对第一审法院的判决直接改判，对第一审法院的依法公正判案的法官是不公正的，是严重违反法定程序的违法行为，而且剥夺、限制了被告人上诉的权利是严重侵犯人权的行为，所以是错误的。理由如下：
一、刑事证据是要求严格责任，二审出现的新证据不应作为改变一审判决的依据
（一）刑法基本原则规定公检法机关在认定证据上的各自职权
我国是以人为本，依法治国的法治国家，十分注重保障人权。刑法的基本原则是罪刑法定原则。即“法无明文规定不处罚，法无明文规定不为罪”、刑法量刑的原则是“以事实为依据，法律为准绳”，本文主要探讨是问题是暴力犯罪，分析该案必须从我国的刑事证据制度入手，刑事证据要求严格证明标准，其关注着罪与非罪，此罪与彼罪，刑事证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间亦应环环相扣，形成闭合的、无断裂的证据链，才可以确定犯罪事实。我国的刑事证据由公安机关搜集，在认为事实清楚，证据确实充分时，才可以向公诉机关提请起诉意见书；公诉机关认为事实清楚，证据确实充分时才可以向法院提起公诉；法院只有在事实清楚，证据确实充分时才可以做出有罪判决。检察机关是国家惟一的公诉机关，代表国家行使案件的控诉权。
（二）一般情况下，刑事控方证据提出时间的法律依据
一审宣判前检察机关应当提供案件相应的证据。《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。该法第一百五十条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控主要犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会<关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定>》（以下简称“规定”）第三十六条对于主要证据作了界定：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第一款第（三）项规定：“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪的判决。”第一百七十八条规定“人民法院在审理中，发现新的事实可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释一百七十六条的规定依法作出裁决。”可见一审法院以现有的公诉机关提供的证据查明的事实与公诉机关指控的罪名不一致应以审理查明的事实定罪量刑。本案一审法院以故意伤害罪，判处被告人张某有期徒刑1年，是有合法依据的。可见只有在一审宣判以前，检察院才可以补充、变更起诉、补充侦察提供新的证据。
（三）二审审理期间出现的新证据作为改变一审判决的证据缺乏法律依据事实
1、二审出庭支持公诉的公诉人出庭的任务及审查的范围
《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“规则”）第三百六十条规定对提出抗诉的案件，同级人民检察院应当派员出席第二审法庭。检察员出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误裁判或者裁定作出纠正意见；（二）维护原审法院正确的判决或者裁定，反驳无理上诉，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权益；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。第三百六十二条规定检察人员客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制，重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并应当审查下级人民检察院的抗诉书或者上诉人的上诉书，了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分。第三百十三条规定，检察人员在审查第一审案卷材料时，应当提讯原审被告人，复核主要证据（这里指一审期间原检察机关提交的证据）。
2、二审期间检察机关提交新的证据事实上行不通
原审被告人张某对于一审法院以故意伤害罪判处其有期徒刑1年，没有提起上诉，但检察院提起了抗诉，在二审开庭审理期间，支持公诉的检察院突然提供了新的证据，张某如果请辩护人有权要求延期审理，准备答辩时间，但是刑事诉讼法并未规定有该程序。二审出庭支持公诉的公诉人无权提交新发现的证据，是谁新发现的证据？是原侦察机关提交原审法院？还是先提交原公诉机关？是通过二审法院同级的公安机关向二审支持公诉的机关提交？我国现行法律无相应规定。
3、二审法院对于二审公诉人提交的新证据不应当组织质证
《刑事诉讼法》第一百八十六条第一款规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。对于二审公诉人提交的新证据不应当组织质证，认证，更不应作为改变一审判决的依据。第一百八十九条第二款规定，原判决认定事实没有错误，或者量刑不当的，应当改判（该规定是在不增加原审证据的情况下规定的），如果以二审公诉机关任意增加的新证据对一审案件进行改判，则有损法律尊严，有损一审判决的严肃性。本案在二审审理期间因抓获了A、B，而获取了二人的证言，而依这二份新的证据，二审法院推翻第一审判决，这实际属于以今天的证据，规范一审法院昨天的行为，如果可以这样施行的话，将可能因此滋生腐败行为，欲定之罪公诉机关可以随意提交新的证据，而二审属于终审，当事人不服也没有上诉的权利，终审法院认为事实清楚，证据充分，在法律规定的范围内实体上作出了裁判，当事人及其辩护就一定服判吗？一审法院也是在事实清楚、证据确实充分的基础上定罪量刑，为什么我国还要设置第二审程序呢？如果二审公诉机关提交新的证据，可以直接改判的话，与国家相比作为弱势的被告人救济途径安在？节省司法资源、减少诉累，不能建立在与法制建设相悖的基础上。
二、我国实行两审终审制，二审依据新的证据直接改判剥夺、限制了当事人上诉的权利
原公诉机关是针对人民法院的第一审裁判提出的抗诉，被告人张某针对第一审判决书没有提出上诉，但是对于公诉机关提供了新的证据，二审法院依据新的证据以抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金1000元，张某没有机会发表意见，这是公诉机关的“一锤买卖”。因为二审判决是发生法律效力的终审裁决书，对于案件的解决具有最终决定意义。由于剥夺、限制了张某上诉的权利，显然对于张某是很不公正的。
三、直接改判违背刑事诉讼价值目标“公正优先、兼顾效率”
二审法院直接依据新的证据对一审以故意伤害罪判处有期徒刑一年的被告人张某改判为犯罪抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，这样势必会提高诉讼效率，减少诉讼成本，给犯罪分子直接应有的处罚。但是这却是与刑事诉讼的价值目标相悖的。刑事诉讼的价值目标是“公正优先、兼顾效率”。这是因为：刑事诉讼作为分配权利义务，并据以解决纠纷活生生的程序，其是以透明性为前提，其是人类社会的公正秩序受到了犯罪行为的破坏，国家设立刑罚权的目的就是为恢复被破坏的正义。为了保证刑罚权的实现不演变成为赤裸裸的国家报复，必须对国家追诉犯罪的行为予以严格的程序规范，以保证国家刑罚权实施的公正性。决不容许有任何自由裁量的行为，因而刑事司法程序的设计和程序权利义务的分配都应以公正为价值趋向。
至于公正和效率两个价值目标的协调，我们必须认识到公正才是我们所最终追求的终极价值目标，公正与效率尽管联系紧密，甚至互相包容，但二者在价值位序上还是有先后之分的，因为刑事诉讼毕竟不同于以追求利润为惟一目的的经济活动，它还承载着更多的伦理、道德价值。我们不能为了提高诉讼的经济效益而放弃公正。那样的话，不但会代价过高，也与现代法治国家所推崇“人权保障理念”相背离。
对于程序公正与实体公正的协调，长期以来，我国存在着重实体、轻程序的现象，因此，我们必须强调诉讼程序的双方功能，即既具有保障法实施的工具性功能，又具有自身价值的独立性功能。实体公正与程序公正是结果与过程的辩证统一，我认为没有程序公正，就不会有实体公正。我们不能以浪费司法资源，增加诉累为由，简化司法程序，不能为了实体上公正惩罚犯罪，而忽视程序公正保障人权。
四、二审法院应当裁定驳回抗诉，维持原判，检察院依据新发现的证据对该案提起审判监督程序
我国对于在审判过程中发现的新证据，自然有处理的依据。《规则》第四百零六条规定，人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的……。《刑事诉讼法》第二百零四条规定当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：一、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；第二百零五条规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的判决和裁定。